COVID-19と国際法(8) 永住者・定住者の再入国制限措置と自由権規約上の「自国」に戻る権利

COVID-19感染拡大防止を理由として、日本政府は「当分の間」（そして7月29日現在）、一定の国・地域に滞在歴がある外国人等について、「特段の事情」がない限り、上陸を拒否しています。上陸拒否対象国・地域は4月以降漸次拡大されているため、措置の規定振りはかなり複雑となってきておりますが、要するに、上陸拒否の対象国・地域として追加された後に上陸拒否対象国に滞在した場合には、出入国管理及び難民認定法第5条1項14号にいう「法務大臣において日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当し、日本への再入国を拒否するというスキームと理解されます。本措置の結果、日本に生活基盤がある外国人であっても、上陸拒否対象国・地域として追加されたのちに日本を出国し当該国・地域へと赴いた場合には、日本への再入国ができなくなっていることが問題視されているようです。

ここで国際法の観点から浮上するのが、「No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his own country」と規定する自由権規約第12条4項です。同項にいう「自国 (his own country)」は「国籍国」を意味するとするのが日本政府の解釈であり、したがって日本国籍を持たない外国人はそもそも12条4項の対象とはならないとの立場に立っています（これの32項参照）。これに対して自由権規約委員会は「自国 (his own country)」は「国籍国」よりも広い概念であり、「長期居住者 (long-term residents)」も含みうる、との立場に立っています（一般的意見第27）。「自国」は「国籍国」と同義ではない旨、1998年の日本報告書審査総括所見でも述べています（18項）。（坂元茂樹「『自国』に戻る権利」藤田久一他編『人権法と人道法の新世紀』（東信堂、2001年）149頁以下も併せて参照）

もっとも、仮に自由権規約委員会の解釈を前提としても、今般のCOVID-19関連の再入局制限措置が12条4項と整合的か否かを問うためには、もう1つ法律論に取り組む必要があります。12条4項は自国に戻る権利を「恣意的に (arbitrarily)」奪われないと規定していることから、恣意的でないと評価できれば権利制限を正当化しうる余地が残るためです。このあたりは、上陸拒否対象国・地域が追加されるたびに明確なアナウンスがあること（ただ、やや猶予期間が短い感はあります）、そして（おそらくは上陸拒否の対象国・地域として追加された後に日本を出国した場合であっても）「特に人道上配慮すべき事情があるとき」には再入国を許可する余地を残していること、などを踏まえた個別具体的な判断次第ということになります（法務省が挙げる具体例のリスト（6月12日現在）はこちら）。同時に、入国が許可される者に課すのと同様の検疫措置（PCR検査及び14日間の「自主」隔離）ではなぜ足りないのかも問う必要があるかと思われます。

8月4日追記：上記「特に人道上配慮すべき事情があるとき」の具体例一覧が7月31日付で更新されています。

COVID-19と国際法(7) 国連安全保障理事会が最初のCOVID-19関連決議を採択

本年初頭からのCOVID-19の世界的蔓延をめぐっては、WHOのみならず、国連総会、国連事務総長、国連人権高等弁務官事務所など、数多くの国連機関が様々な対応を試みてきました。そのような中、国連安全保障理事会も7月1日にようやく最初のCOVID-19関連決議を採択しました（決議第2532号）。常任理事国である米中の政治的対立を背景として安保理にどのような行動が可能かが注目されてきましたが、現在進行中の武力紛争の停戦を呼びかける内容でまとまりました。発生源と目される中国に関しては一切の言及はありません。本決議が求める即時停戦から対ISIL・アルカイダ軍事作戦が除外されているのが興味深いです（3項）。

重要な安保理決議が採択されるたびにその法的拘束力の有無をどう考えるかが気になってくるわけですが、本決議は、第1項において"Demands"の強い動詞を用いて即時一般的な停戦を求めている点は法的拘束力を肯定する方向に読めそうですが、前文において、"the unprecedented extent of the COVID-19 pandemic is likely to endanger the maintenance of international peace and security"という、憲章第7章ではなく憲章第6章（第33・34・37条）に由来する文言を用いている点は、法的拘束力を否定する論拠となりそうです。もっとも、仮に法的拘束力が認められたとしても、国連加盟国ではない非国家武装勢力にも決議の効果が及ぶのかという問題は残りそうではあります。

カタール航空、湾岸周辺4か国を相手取り国際投資仲裁申立て

2017年6月5日、湾岸4か国（バーレーン、エジプト、アラブ首長国連邦、サウジアラビア）がカタールと外交関係を断絶して以降、同4か国はカタール登録の旅客機の自国における発着及び上空飛行を制限してきました。本年7月22日、これが違法な空域封鎖であり、投資財産の価値を毀損するとして、カタール航空がこれら4か国を相手取り国際投資仲裁申立てを行うとプレスリリースにて発表しました。"the OIC Investment Agreement; the Arab Investment Agreement; and the bilateral investment treaty between the State of Qatar and Egypt"に基づく申立てと説明されています。

これら4か国はこれまで、本空域制限措置について、先行するカタールの国際違法行為（テロリズム防止義務違反等）に対する合法な国際法上の対抗措置であると説明してきましたため、本件仲裁手続が本案まで進む場合には、投資条約違反の主張に対して対抗措置による違法性阻却の抗弁を提起することが予想されます。そしてこれがなされると、外国投資家の投資財産を制限する措置を、当該投資家の本国が行ったとされる先行違法行為に対する一般国際法上の対抗措置として正当化できるか否かという、ちょっと懐かしい投資法上の論点が再燃する可能性があります。一連のNAFTA仲裁事例（ADM v. Mexico, Corn Products v. Mexico, Cargill v. Mexico）を再読しておくといいかもしれません。

本空域制限措置をめぐっては、国際民間航空条約等に違反するとして、カタールがやはり周辺4か国を相手取りICAO理事会に紛争を持ち込んでおり、同理事会はこれまでに自らの管轄権を肯定する決定を行っております。国際司法裁判所が最近下した2つの判決（これとこれ）は、このICAO理事会の管轄権についての決定を追認したのみです。

オランダ、MH17便撃墜事件につきロシアを相手取り欧州人権裁判所に国家間申立

2014年7月にウクライナ東部で発生したマレーシア航空MH17便の撃墜事件（乗客乗員298名全員死亡）について、最大の犠牲者数（196名）をかぞえたオランダ政府は7月10日、事件への関与が疑われるロシアを相手取り、欧州人権裁判所へ提訴することを決定しました。オランダ政府のウェブサイトで発表されています。すでに遺族による個人申立が2件ほど係属しておりますが、本件は国家間申立です。

MH17便撃墜事件については他にも、事件に関与した個人に対する捜査・刑事訴追が行われてきております。オランダ外務省が作成したこのページに分かりやすくまとめられております。

Enrica Lexie事件（イタリア対インド）仲裁判断の抜粋が公開

7月2日付で仲裁判断の抜粋（といいますか、両当事国の最終申立と仲裁判断の主文のみですが）が公開されました。インド国内裁判所で刑事訴追の対象となっていた2人のイタリア人海兵隊員の刑事裁判権からの免除が結論され、インドに対して管轄権行使の停止に向けた措置を取るよう命じています（主文パラ2-3）。仲裁判断全体の公開が待ち望まれます。

8月14日追記：仲裁判断全体が公開されました。ちなみに、全体がPCAのウェブサイトに仲裁判断が公開される前からすでにいくつかの評釈が出ている（そして某有料国際仲裁データベースでは入手可能）という状況でしたが、インドが自国最高裁に仲裁判断を提出したために一般に入手可能な時期があったようです。

南シナ海仲裁解説(3) 欠席手続と証明責任分配

（注記：本ポストの初出は2016年8月4日で、南シナ海仲裁判断の数ある論点のうちマイナーな点について書き連ねたものを旧ブログ（閉鎖済み）からこちらに移行したものです）

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周知の通り、中国代表団は仲裁手続に姿を見せず、欠席戦術をとりました。手続論としては、一方当事国の欠席は仲裁手続の続行を妨げることはなく（付属書VII第9条）、そうした欠席は特段「違法」というわけでもなく、紛争当事国が自らの利益に照らしてとりうるオプションの一つとしてむしろ想定の範囲内にあります。

1180. [...] China has been free to represent itself in these proceedings in the manner it considered most appropriate, including by refraining from any formal appearance, as it has in fact done. The decision of how best to represent China’s position is a matter for China, not the Tribunal. [...]

もっとも、国際司法裁判所の場合と同様、UNCLOS仲裁廷の場合にも、一方当事国が欠席の場合には、仲裁廷は「請求が事実及び法において十分な根拠を有すること'the claim is well founded in fact and law'」が求められます（付属書VII第9条）。こうした規定の存在から、従来、国際裁判において一方当事国が欠席した場合には、証明責任の分配規則が何らかの形で「事実上」あるいは「実際上」影響を受けるといった見方がなされることもありました。

しかし本仲裁廷は、（おそらく初めて）少なくとも原則論としては、欠席が通常の証明責任分配・証明度に影響を与えないことを明言します。

131. With respect to the duty to satisfy itself that the Philippines’ claims are well founded in fact and law, the Tribunal notes that Article 9 of Annex VII does not operate to change the burden of proof or to raise or lower the standard of proof normally expected of a party to make out its claims or defences. [...]

もっとも実際には、仲裁判断の中で中国側に証明責任を分配する形で処理した箇所は管見の限り見当たりません。もちろんこれは、フィリピンが中国の活動の違法性を問うという本件紛争の構図に由来するものであり、それ自体としては不自然ではありません（これまでの国際裁判における証明責任の分配については拙著158-181頁、248-289頁参照）。ですので、「欠席国が証明責任を負う」という命題と「仲裁廷・裁判所が（原告の）請求が事実及び法において十分な根拠を有することを確認する」との命題が実際上どのように両立するのかは、将来の例に委ねられたかたちになります。

この点、中国による埋立・人工島敷設活動の違法性を問う文脈で（請求第11及び12(B)）、仲裁廷が中国に対して環境影響評価の報告書を提出するよう求めたにもかかわらず、これが提出されなかったという事実が、UNCLOS第206条違反を結論付ける文脈で言及されておりますが、これは必ずしも仲裁手続上中国側に証明責任が分配されていたことを前提とする判断ではないものと思われます。206条は、環境影響評価を実施するのみならず、その報告書を「公表」する義務を課しているため、仲裁手続における不提出の事実は、環境影響評価が公表されていないという心証を補強する位置づけが与えられているにとどまるものと考えられます。

991. The Tribunal cannot make a definitive finding that China has prepared an environmental impact assessment, but nor can it definitely find that it has failed to do so in light of the repeated assertions by Chinese officials and scientists that China has undertaken thorough studies. Such a finding, however, is not necessary in order to find a breach of Article 206. To fulfil the obligations of Article 206, a State must not only prepare an EIA but also must communicate it. The Tribunal directly asked China for a copy of any EIA it had prepared; China did not provide one. While acknowledging that China is not participating in the arbitration, China has nevertheless found occasions and means to communicate statements by its own officials, or by others writing in line with China’s interests. Therefore had it wished to draw attention to the existence and content of an EIA, the Tribunal has no doubt it could have done so. [...] Accordingly, the Tribunal finds that China has not fulfilled its duties under Article 206 of the Convention.

南シナ海仲裁解説(2) 伝統的漁業権の証明方法

（注記：本ポストの初出は2016年8月2日で、南シナ海仲裁判断の数ある論点のうちマイナーな点について書き連ねたものを旧ブログ（閉鎖済み）からこちらに移行したものです）

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■国際法上の私権としての伝統的漁業権

仲裁廷が違法と判断した中国の活動の1つに、フィリピン漁民が伝統的漁業に従事するのを阻害した点があります（主文第11）。この主文だけを読むと、中国の行為が何に違反したのかは一見して明らかではありませんが、判断理由を遡ると、フィリピン漁民を含めた個人は伝統的漁業に従事することについての「慣習国際法上の既得権」を有しており、それを阻害する中国の行為が、伝統的漁業権を尊重する国際法上の要請に適合しない、という推論であることが分かります。

812. In the Tribunal’s view, it is not necessary to explore the limits on the protection due in customary international law to the acquired rights of individuals and communities engaged in traditional fishing. The Tribunal is satisfied that the complete prevention by China of fishing by Filipinos at Scarborough Shoal over significant periods of time after May 2012 is not compatible with the respect due under international law to the traditional fishing rights of Filipino fishermen. [...]

■伝統的漁業権の証明方法

この伝統的漁業に従事する「既得権」あるいは「慣習に基づく権利'customary rights'」が、国際法によって承認された「私権'private rights'」であるという性格規定はそれ自体注目に値するかと思いますが（798・799・806項）、ここではそうした「権利」がどのようにして認定されたかに注目してみます。仲裁廷はまず、係争海域であるScarborough Shoalが伝統的な漁場であったことを認定しつつ、その歴史的記録は稀少であり、証拠資料が少ないことを認めます。

805. Based on the record before it, the Tribunal is of the view that Scarborough Shoal has been a traditional fishing ground for fishermen of many nationalities, including the Philippines, China (including from Taiwan), and Viet Nam. The stories of most of those who have fished at Scarborough Shoal in generations past have not been the subject of written records, and the Tribunal considers that traditional fishing rights constitute an area where matters of evidence should be approached with sensitivity. [...]

事案の性質上、多くの証拠資料が期待しえない場合に国際裁判においてどのような扱いがなされるべきかはそれ自体大きな問題ですが（詳細は拙著172-181頁参照）、本仲裁廷の場合、主張立証の結果だけでなく、両当事国が「誠実に」主張立証を行ったという仲裁手続上の態度を加味した上で懸案の「既得権」を肯定したと読める点が注目に値します。

805. [...] That certain livelihoods have not been considered of interest to official record keepers or to the writers of history does not make them less important to those who practise them. With respect to Scarborough Shoal, the Tribunal accepts that the claims of both the Philippines and China to have traditionally fished at the shoal are accurate and advanced in good faith.

口頭弁論終結時点での主張立証活動の成否という結果だけでなく、手続の最中における立証活動の行為態様を勘案したとも理解しうるこうした判断は、国際裁判でも先例が無いわけではないですが（詳細は拙著177-179頁参照）、かなり珍しい部類に属するものと考えられます。要するに、「誠実に」最善の立証活動を尽くしたことを認容根拠の1つとする推論であり、したがってその射程が気になりますが、'written records'の対象とならない事項という、かなりの限定がかかっておりますので、単に証拠が偏在しているとか証明が困難な場合に援用していくのは難しいかもしれません。

南シナ海仲裁解説(1) 海図の証拠価値

（注記：本ポストの初出は2016年8月1日で、南シナ海仲裁判断の数ある論点のうちマイナーな点について書き連ねたものを旧ブログ（閉鎖済み）からこちらに移行したものです）

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■海図の証拠価値

南シナ海の海洋地勢について、高潮時に水没してしまう低潮高地か、それとも水没しない「高潮地勢'high-tide features'」かを判断するに際して（この用語法は、仲裁判断のpara.280参照）、仲裁廷は、古い海図資料を重視する立場を一般論として示します。というのは、島も低潮高地も「自然に形成された陸地」であることが要件であるため（UNCLOS13条・121条1項）、自然状態を検討するためには、人工島建設や埋め立て工事が進められてしまった現在の姿ではなく、そうした中国の活動が行われる以前の状態を知る必要があるからであります。

327. Given the impossibility of direct, contemporary observation and the limitations on what can be achieved with remote sensing, the Tribunal considers that more convincing evidence concerning the status of features in the South China Sea is to be found in nautical charts, records of surveys, and sailing directions. Each of these sources, the Tribunal notes, represents a record of direct observation of the features at a past point in time. [...]

つまり、過去の海図が海洋地勢の性質決定に際して証拠価値を持つのは、それが過去の一定時点における作成者の直接的な知覚を表現するものであるからであり、ここから、海図の発行それ自体よりも、海図作成に至る調査活動がいつどのように行われたかを重視するアプローチが導かれるわけです。これに基づいて、具体的には、英国海軍および旧日本帝国軍が1930年代までに行った調査を重視するとの立場を示します（para. 329）。

■メディア報道の類推？

他方、フィリピン側弁護団はこれらに限らず、上記以外の国（フィリピン、中国、マレーシア、ヴェトナム・・・）が作成したとされる多くの海図を提出していました（Merits Hearing Day 2 Transcript p. 35）。しかし、仲裁廷はこれらを基本的には退けます。その理由は、それらの海図が、結局のところ英国および日本の海図のコピーに過ぎないとの判断によります。

330. The majority of the nautical charts of the South China Sea issued by different States, however, are to a greater or lesser extent copies of one another. Often, information is incorporated or outright copied from other, existing charts without express attribution. Where a chain of sources can be established, even very recent charts will often trace the majority of their data to British or Japanese surveys from the 1860s or 1930s. A more recently issued chart may, in fact, include little or no new information regarding a particular feature. Multiple charts depicting a feature in the same way do not, therefore, necessarily provide independent confirmation that this depiction accords with reality.

仲裁判断は特段先例を引用しておりませんが、この説示が念頭に置いているのは明らかに、無数のメディア報道は時として単一の情報源に帰着することがあり、その場合には、その元々の情報源しか証拠価値は持ちえないという、下記に掲げるICJニカラグア事件判決（1986年）の一節であります。

63. [...] The Court has however to show particular caution in this area. Widespread reports of a fact may prove on closer examination to derive from a single source, and such reports. however numerous, will in such case have no greater value as evidence than the original source. It is with this important reservation that the newspaper reports supplied to the Court should be examined in order to assess the facts of the case, and in particular to ascertain whether such facts were matters of public knowledge.

日中二国間投資協定に基づく最初のICSID仲裁申立て

6月29日付で、日中投資協定（1988年）に基づくICSID仲裁申立てが1件事務局に登録されました（ICSID Case No. ARB/20/22）。同協定に基づくICSID仲裁申立てはおそらく初かと思われます。不動産建設関連の紛争であること以外は現時点では判明していません。もっとも、仲裁管轄の基礎を提供する日中投資協定第11条2項の紛争処理条項の（古いタイプの）限定的な規定振りからすれば、これが合意付託でないとするならば、本仲裁で扱われる事項の範囲を推測できるかもしれません。