Enrica Lexie事件（イタリア対インド）仲裁判断の抜粋が公開

7月2日付で仲裁判断の抜粋（といいますか、両当事国の最終申立と仲裁判断の主文のみですが）が公開されました。インド国内裁判所で刑事訴追の対象となっていた2人のイタリア人海兵隊員の刑事裁判権からの免除が結論され、インドに対して管轄権行使の停止に向けた措置を取るよう命じています（主文パラ2-3）。仲裁判断全体の公開が待ち望まれます。

8月14日追記：仲裁判断全体が公開されました。ちなみに、全体がPCAのウェブサイトに仲裁判断が公開される前からすでにいくつかの評釈が出ている（そして某有料国際仲裁データベースでは入手可能）という状況でしたが、インドが自国最高裁に仲裁判断を提出したために一般に入手可能な時期があったようです。

南シナ海仲裁解説(3) 欠席手続と証明責任分配

（注記：本ポストの初出は2016年8月4日で、南シナ海仲裁判断の数ある論点のうちマイナーな点について書き連ねたものを旧ブログ（閉鎖済み）からこちらに移行したものです）

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周知の通り、中国代表団は仲裁手続に姿を見せず、欠席戦術をとりました。手続論としては、一方当事国の欠席は仲裁手続の続行を妨げることはなく（付属書VII第9条）、そうした欠席は特段「違法」というわけでもなく、紛争当事国が自らの利益に照らしてとりうるオプションの一つとしてむしろ想定の範囲内にあります。

1180. [...] China has been free to represent itself in these proceedings in the manner it considered most appropriate, including by refraining from any formal appearance, as it has in fact done. The decision of how best to represent China’s position is a matter for China, not the Tribunal. [...]

もっとも、国際司法裁判所の場合と同様、UNCLOS仲裁廷の場合にも、一方当事国が欠席の場合には、仲裁廷は「請求が事実及び法において十分な根拠を有すること'the claim is well founded in fact and law'」が求められます（付属書VII第9条）。こうした規定の存在から、従来、国際裁判において一方当事国が欠席した場合には、証明責任の分配規則が何らかの形で「事実上」あるいは「実際上」影響を受けるといった見方がなされることもありました。

しかし本仲裁廷は、（おそらく初めて）少なくとも原則論としては、欠席が通常の証明責任分配・証明度に影響を与えないことを明言します。

131. With respect to the duty to satisfy itself that the Philippines’ claims are well founded in fact and law, the Tribunal notes that Article 9 of Annex VII does not operate to change the burden of proof or to raise or lower the standard of proof normally expected of a party to make out its claims or defences. [...]

もっとも実際には、仲裁判断の中で中国側に証明責任を分配する形で処理した箇所は管見の限り見当たりません。もちろんこれは、フィリピンが中国の活動の違法性を問うという本件紛争の構図に由来するものであり、それ自体としては不自然ではありません（これまでの国際裁判における証明責任の分配については拙著158-181頁、248-289頁参照）。ですので、「欠席国が証明責任を負う」という命題と「仲裁廷・裁判所が（原告の）請求が事実及び法において十分な根拠を有することを確認する」との命題が実際上どのように両立するのかは、将来の例に委ねられたかたちになります。

この点、中国による埋立・人工島敷設活動の違法性を問う文脈で（請求第11及び12(B)）、仲裁廷が中国に対して環境影響評価の報告書を提出するよう求めたにもかかわらず、これが提出されなかったという事実が、UNCLOS第206条違反を結論付ける文脈で言及されておりますが、これは必ずしも仲裁手続上中国側に証明責任が分配されていたことを前提とする判断ではないものと思われます。206条は、環境影響評価を実施するのみならず、その報告書を「公表」する義務を課しているため、仲裁手続における不提出の事実は、環境影響評価が公表されていないという心証を補強する位置づけが与えられているにとどまるものと考えられます。

991. The Tribunal cannot make a definitive finding that China has prepared an environmental impact assessment, but nor can it definitely find that it has failed to do so in light of the repeated assertions by Chinese officials and scientists that China has undertaken thorough studies. Such a finding, however, is not necessary in order to find a breach of Article 206. To fulfil the obligations of Article 206, a State must not only prepare an EIA but also must communicate it. The Tribunal directly asked China for a copy of any EIA it had prepared; China did not provide one. While acknowledging that China is not participating in the arbitration, China has nevertheless found occasions and means to communicate statements by its own officials, or by others writing in line with China’s interests. Therefore had it wished to draw attention to the existence and content of an EIA, the Tribunal has no doubt it could have done so. [...] Accordingly, the Tribunal finds that China has not fulfilled its duties under Article 206 of the Convention.

南シナ海仲裁解説(2) 伝統的漁業権の証明方法

（注記：本ポストの初出は2016年8月2日で、南シナ海仲裁判断の数ある論点のうちマイナーな点について書き連ねたものを旧ブログ（閉鎖済み）からこちらに移行したものです）

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■国際法上の私権としての伝統的漁業権

仲裁廷が違法と判断した中国の活動の1つに、フィリピン漁民が伝統的漁業に従事するのを阻害した点があります（主文第11）。この主文だけを読むと、中国の行為が何に違反したのかは一見して明らかではありませんが、判断理由を遡ると、フィリピン漁民を含めた個人は伝統的漁業に従事することについての「慣習国際法上の既得権」を有しており、それを阻害する中国の行為が、伝統的漁業権を尊重する国際法上の要請に適合しない、という推論であることが分かります。

812. In the Tribunal’s view, it is not necessary to explore the limits on the protection due in customary international law to the acquired rights of individuals and communities engaged in traditional fishing. The Tribunal is satisfied that the complete prevention by China of fishing by Filipinos at Scarborough Shoal over significant periods of time after May 2012 is not compatible with the respect due under international law to the traditional fishing rights of Filipino fishermen. [...]

■伝統的漁業権の証明方法

この伝統的漁業に従事する「既得権」あるいは「慣習に基づく権利'customary rights'」が、国際法によって承認された「私権'private rights'」であるという性格規定はそれ自体注目に値するかと思いますが（798・799・806項）、ここではそうした「権利」がどのようにして認定されたかに注目してみます。仲裁廷はまず、係争海域であるScarborough Shoalが伝統的な漁場であったことを認定しつつ、その歴史的記録は稀少であり、証拠資料が少ないことを認めます。

805. Based on the record before it, the Tribunal is of the view that Scarborough Shoal has been a traditional fishing ground for fishermen of many nationalities, including the Philippines, China (including from Taiwan), and Viet Nam. The stories of most of those who have fished at Scarborough Shoal in generations past have not been the subject of written records, and the Tribunal considers that traditional fishing rights constitute an area where matters of evidence should be approached with sensitivity. [...]

事案の性質上、多くの証拠資料が期待しえない場合に国際裁判においてどのような扱いがなされるべきかはそれ自体大きな問題ですが（詳細は拙著172-181頁参照）、本仲裁廷の場合、主張立証の結果だけでなく、両当事国が「誠実に」主張立証を行ったという仲裁手続上の態度を加味した上で懸案の「既得権」を肯定したと読める点が注目に値します。

805. [...] That certain livelihoods have not been considered of interest to official record keepers or to the writers of history does not make them less important to those who practise them. With respect to Scarborough Shoal, the Tribunal accepts that the claims of both the Philippines and China to have traditionally fished at the shoal are accurate and advanced in good faith.

口頭弁論終結時点での主張立証活動の成否という結果だけでなく、手続の最中における立証活動の行為態様を勘案したとも理解しうるこうした判断は、国際裁判でも先例が無いわけではないですが（詳細は拙著177-179頁参照）、かなり珍しい部類に属するものと考えられます。要するに、「誠実に」最善の立証活動を尽くしたことを認容根拠の1つとする推論であり、したがってその射程が気になりますが、'written records'の対象とならない事項という、かなりの限定がかかっておりますので、単に証拠が偏在しているとか証明が困難な場合に援用していくのは難しいかもしれません。

南シナ海仲裁解説(1) 海図の証拠価値

（注記：本ポストの初出は2016年8月1日で、南シナ海仲裁判断の数ある論点のうちマイナーな点について書き連ねたものを旧ブログ（閉鎖済み）からこちらに移行したものです）

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■海図の証拠価値

南シナ海の海洋地勢について、高潮時に水没してしまう低潮高地か、それとも水没しない「高潮地勢'high-tide features'」かを判断するに際して（この用語法は、仲裁判断のpara.280参照）、仲裁廷は、古い海図資料を重視する立場を一般論として示します。というのは、島も低潮高地も「自然に形成された陸地」であることが要件であるため（UNCLOS13条・121条1項）、自然状態を検討するためには、人工島建設や埋め立て工事が進められてしまった現在の姿ではなく、そうした中国の活動が行われる以前の状態を知る必要があるからであります。

327. Given the impossibility of direct, contemporary observation and the limitations on what can be achieved with remote sensing, the Tribunal considers that more convincing evidence concerning the status of features in the South China Sea is to be found in nautical charts, records of surveys, and sailing directions. Each of these sources, the Tribunal notes, represents a record of direct observation of the features at a past point in time. [...]

つまり、過去の海図が海洋地勢の性質決定に際して証拠価値を持つのは、それが過去の一定時点における作成者の直接的な知覚を表現するものであるからであり、ここから、海図の発行それ自体よりも、海図作成に至る調査活動がいつどのように行われたかを重視するアプローチが導かれるわけです。これに基づいて、具体的には、英国海軍および旧日本帝国軍が1930年代までに行った調査を重視するとの立場を示します（para. 329）。

■メディア報道の類推？

他方、フィリピン側弁護団はこれらに限らず、上記以外の国（フィリピン、中国、マレーシア、ヴェトナム・・・）が作成したとされる多くの海図を提出していました（Merits Hearing Day 2 Transcript p. 35）。しかし、仲裁廷はこれらを基本的には退けます。その理由は、それらの海図が、結局のところ英国および日本の海図のコピーに過ぎないとの判断によります。

330. The majority of the nautical charts of the South China Sea issued by different States, however, are to a greater or lesser extent copies of one another. Often, information is incorporated or outright copied from other, existing charts without express attribution. Where a chain of sources can be established, even very recent charts will often trace the majority of their data to British or Japanese surveys from the 1860s or 1930s. A more recently issued chart may, in fact, include little or no new information regarding a particular feature. Multiple charts depicting a feature in the same way do not, therefore, necessarily provide independent confirmation that this depiction accords with reality.

仲裁判断は特段先例を引用しておりませんが、この説示が念頭に置いているのは明らかに、無数のメディア報道は時として単一の情報源に帰着することがあり、その場合には、その元々の情報源しか証拠価値は持ちえないという、下記に掲げるICJニカラグア事件判決（1986年）の一節であります。

63. [...] The Court has however to show particular caution in this area. Widespread reports of a fact may prove on closer examination to derive from a single source, and such reports. however numerous, will in such case have no greater value as evidence than the original source. It is with this important reservation that the newspaper reports supplied to the Court should be examined in order to assess the facts of the case, and in particular to ascertain whether such facts were matters of public knowledge.